案在英国上诉法院开庭审理博客上充斥着各种评论

[arzina221]

随着Serdar Mohammed 诉国防部批评和预测。在Just Security和Opinio Juris上发表的最新文章中，Ryan Goodman、Kevin Jon Heller 和 Jonathan Horowitz（见此处、此处和此处）与 Marko Milanovic、Lawrence Cawthorne-Hill 和 Dapo Akande（见此处、此处 和此处）一起捍卫了国际人道法并未赋予国家在非国际性武装冲突 (NIAC) 中拘留人员的法律权力这一观点。在这篇文章中，我们希望概述我们对这一主张的质疑，认为这一主张在法律上是错误的，在政策上也是不可取的（有关我们论点的更详细版本，请参阅我们最近在国际法研究中 发表的文章）。

战争法的性质

在Serdar Mohammed案中，Leggatt 法官依据五项论据否认国际人道法在非国际性武装冲突中存在拘留的合法权力（第 228-251 段）。尽管他的分析十分细致，但我们仍认为他的论证缺乏说服力。这五项论据均未排除国际习惯法存在拘留的法律依据的可能性。即使这些论据正确，也只能证明 1949 年日内瓦公约共同第 3 条 (CA3) 和 1977 年第二附加议定书 (AP II) 的相关规定不存在隐含的法律依据。然而，Leggatt 法官对这些条款的解读过于狭隘。特别是，他曲解了国际人道法作为法律体系的性质和目的。

Leggatt J 认为，CA3 和 AP II 追求的纯粹人道主义目的与它们旨 马来西亚资源 在赋予合法拘留权的想法不一致（第 244 段）。尽管人道主义要求在现代国际人道法的发展中发挥了核心作用，但它们从来都不是其唯一的关注点。它的另一个目的一直是规范敌对行为。以牺牲其作战维度为代价来关注国际人道法的人道主义方面，忽视了其根本的双重性质。特别是，它未能认识到军事必要性原则所发挥的作用。正如 Nils Melzer 所解释的那样，“作为一项法律原则，军事必要性的目的一直是通过允许有效进行敌对行为所合理需要的战争措施来提供现实的行为标准，同时禁止造成不必要的痛苦、伤害和破坏”（Melzer，《国际法中的定点清除》，279-280）。因此，该原则既具有限制功能，也具有放纵功能。美国纽伦堡军事法庭在人质 案中将这种许可功能表达如下：

“军事必要性允许交战国在遵守战争法的前提下，使用任何数量和种类的武力，以尽可能少的时间、生命和金钱代价迫使敌人完全屈服。一般来说，它批准占领者采取必要措施保护其部队的安全并促进其行动的成功。它允许摧毁武装敌人的生命以及战争武装冲突不可避免的其他人员的生命；它允许捕获武装敌人和其他特别危险的人。”[第 66 页]

作为一项一般法律原则，军事必要性不足以提供详细指导，说明哪些是允许的目标、手段和方法，哪些不是。相反，国际人道法的积极规则应提供指导，从而赋予军事必要性具体含义，这些规则规定在适用的条约中，并体现在习惯国际法中。因此，军事必要性有助于制定积极规则，作为一种许可原则。以区分义务为例。通过规定攻击只能针对军事目标，国际人道法通过保护平民和民用物体免受敌对行动的影响，履行了人道主义义务。然而，同时，它还承认，基于战斗人员和军事物体作为军事目标的地位，对其使用战斗力是允许的。各国长期以来一贯普遍行使自由，在国际人道法规定的限度内对敌方军事目标开展基于地位的行动，这一做法证实了区分义务的这种许可因素。与 Leggatt J 的裁决相反，基于身份的拘留与国际人道法的人道主义愿望完全兼容。