然而,将人体器官商业交易纳入最终的条约规定不仅会对乌克兰产生影响,而且会对完全受上述国际文书约束的国家产生影响。这一点尤其重要,因为欧洲委员会《器官贩运公约》于 2018 年 3 月 1 日生效。
问题在于也就是说,这涉及 GG Fitzmaurice 针对条约提出的“相互互惠”义务与“相互依存”或“整体”义务之间的区别(见第 27-28、44-45 页),ARSIWA基本上将其视为援引第 42(b) 条第 (i) 和 (ii) 项下的责任之间的区别,大致对应于“相互互惠”和“相互依存”义务,以及“整体”义务,在第 48 条中有所体现,即为保护集体利益而设立的对全体各方的义务(见第 106-107 段)。
显然,没有理由将器官捐赠领域的无利得原则视为第 42 条 (b)(ii) 款所指的相互依存义务,因为任何缔约国将人体商品化并不影响其他缔约国的禁止性义务。因此,各方并非以“全有或全无”的方式承担这项义务(第 117 页)。尽管如此,这种禁止经济利益的行为很可能被视为为保护集体利益或更确切地说是国家以外的利益而设立的义务(见第 126 页,国际法院,《1951 年灭绝种族罪公约的保留》,第 23 页)。
因此,对于禁止人体商业化的条约缔约国之间达成相关商业交易协议 塞内加尔资源 的后果,法律并没有明确规定。类似的情况在常设国际法院法官的几次个人意见中也有所反映(第 910 页)。例如, Anzilotti 法官质疑各国是否“有权修改《圣日耳曼条约》第 88 条的规定,这些规定……不是为了某个国家的利益,而是为了欧洲政治体系的更高利益并着眼于维护和平” (第 64 页;另见Van Eysinga和Schücking法官在Oscar Chinn 案中的不同意见)。
如果移植条约中所规定的无利原则确实构成“集体”义务,那么签订人体器官商业交易协议的国家可能因违反其义务而承担责任。国际法委员会指出,“在违反第 48 条规定的义务的情况下,很可能没有任何国家因违反义务而受到单独损害”(第 127 页)。最后,没有理由否认不违背条约目的和宗旨的义务也可能是“不可或缺的”;事实上,这种可能性更大。
能够造成这种“部分不法行为”的国家立法不能被评估为符合国际法。当然,这并不意味着一个国家仅仅通过了国际法就违反了国际法(它仍然需要实施此类立法),但出于政策原因,可以合理肯定地指出不遵守国际法。
受到威胁的共识
有人可能会说,上述问题纯粹是出于学术好奇心。毕竟,该法案将于 2019 年 1 月 1 日生效,而为了使第 21 条生效,乌克兰需要缔结更多条约。由于该问题在乌克兰和全世界都很敏感,后者可能会引起公众关注并引起轩然大波。
然而,乌克兰的案例在所谓的全球肾脏捐赠计划(GKEP)的背景下尤其有用,该计划最近引起了欧洲委员会、欧盟器官捐赠和移植国家主管当局和伊斯坦布尔托管小组的正式批评。这些再次证实了国际上关于禁止器官捐赠经济收益的共识正在逐渐形成,出于显而易见的原因,这不允许进行商业采购,无论是基于条约还是其他方式。